[행정절차법] 행정절차론 - 절차상 하자의 독자적 위법성

Topic 26 - [절차상 하자의 독자적 위법성] 

문제 해결 로직

point1 . 문제에서 갑(당사자)가 명백한 잘못을 저질렀다 하더라도 행정청이 절차를 빼먹었다면 그 처분은 위법하다.

 

point2 . 기속행위와 재량행위를 가리지 않고 독자적 위법성을 인정 (기속행위라고 절차 빼먹어도 되는 건 아님)
예:) "행정사 자격증을 대여한 경우 자격을 취소 하여야 한다." 는 행정사법 규정에 따라 기속행위이므로 (해당 처분을 하려면 청문을 하도록 법령상 규정되어 있음에도) 청문 절차를 생략하고 자격취소 처분을 하였음 
=> 법령에 의무적 취소 규정이 있더라도 그 전제사실(진짜 한거 맞아?)등에 대해 다툴 기회가 보장되어야 하므로 단순히 처분이 기속행위라는 이유만으로는 청문을 생략할 수 없다. 
=> 기속행위라 하여 '의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요한 경우'인 '의견청취 예외사유'에 해당한다고 볼 수 없다. 

 

point3 . 시험 흐름 

절차 하자 문제 -> 거쳐야 하는 절차 언급 -> 독자적 위법성 (처분은 위법) -> 하자의 치유(가능 - 처분은 적법해짐 / 불가능 - 처분은 그대로 위법) 

 

point4 . 참고 : 사례형으로 다른 주제들과 함께 많이 나오는 편이므로 요약한 내용으로 암기해 두기

 

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절차상 하자의 독자적 위법성

Ⅰ. 문제점

행정행위에 실체적 하자가 없는데 절차상 하자만으로 당해 행정행위를 위법하다고 볼 수 있는지가 <행정의 경제성 및 효율성>과 <행정의 절차적 적법성 확보 측면>에서 문제된다.

 

Ⅱ. 학설

① 행정의 경제성 및 효율성 측면에서 절차상 하자만으로는 행정행위의 독자적 위법사유가 되지 않는다는 <소극설>

② 행정의 절차적 적법성 확보와 행정절차 규정의 실효성 확보를 위하여 행정절차상 하자만으로 행정행위의 독자적 위법사유가 된다는 <적극설>

③ 기속행위의 경우 독립된 위법사유로 볼 수 없으나, 재량행위에서만 독자적 위법 사유로 보는 <절충설> 이 있다.

 

Ⅲ. 판례

판례는 처분에 절차의 위법이 존재하는 경우 실체의 흠이 존재하지 아니하는 때에도 그것만으로 처분이 위법하게 된다고 보아 <적극설>의 입장을 취하고 있다.

 

Ⅳ. 검토

생각건대 오늘날의 법치행정원리 이념상 행정절차상 하자의 독자적 위법성을 인정하는 견해가 타당하다. 이때 위법성의 정도는 중대-명백설에 따라 취소의 하자이다.

 

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